Peu d’objets dans notre paysage politique font l’objet d’autant de fantasmes que notre vénérable Code du Travail. A entendre nos élites médiatiques, il serait incompréhensible, trop long, trop compliqué. Il serait un boulet pour les petites entreprises, un cauchemar pour les grosses. A sa vue, les patrons seraient terrifiés au point de ne plus embaucher. Le consensus est tel qu’on voit des commentateurs qui n’ont jamais vu le petit livre rouge autrement qu’en photographie et qui seraient bien en peine de décrire son contenu disserter doctement sur le besoin indispensable de le réformer.

Et dans la logique perverse qui préside notre système politique et qui veut que la gauche soit obligée de courtiser l’électorat de centre-droit et vice-versa, c’est la gauche qui se montre la plus hargneuse envers le vénérable monument législative. Au point de ressortir de la naphtaline l’ineffable Robert Badinter, devenu on ne sait pas pourquoi la conscience morale de la gauche après avoir été pendant des années le couvreur des turpitudes de François Mitterrand, pour commettre un ouvrage en embarquant ce pauvre professeur Lyon-Caen – qu’allait-il faire dans cette galère – pour sonner le tocsin sur la nécessité absolue d’effacer le vénérable Code pour lui substituer une sorte de « décalogue » autour duquel le monde du travail, patrons et ouvriers ensemble, pourraient communier dans l’allégresse et le plein emploi.

Toute cette campagne, dont on voit bien les objectifs, repose sur l’exploitation d’un certain nombre de fantaisies et de fantasmes, qui témoignent en grande partie de l’ignorance de nos concitoyens en matière juridique. Ce n’est d’ailleurs pas leur faute : le droit a toujours été le parent pauvre de notre système éducatif, qui ignore jusqu’à son existence. La question de la norme n’est abordée que tangentiellement en instruction civique – et quelquefois en philosophie, mais c’est rare – et on insiste plus sur la manière dont elle faite que sur la manière dont elle fonctionne. Une lacune qui ne sera pas facile à combler, étant donné l’inculture crasse de nos enseignants dans ce domaine.

Ainsi, on nous explique que la loi pourrait être simple, et qu’elle est compliquée parce que des méchants fonctionnaires, des méchants politiques ou des méchants juges s’ingénient à la rendre complexe. Laissez-nous faire, nous disent les réformateurs, et nous vous écrirons une loi simple, compréhensible part tous et applicable sans que le juge s’en mêle. Et comme souvent, les exemples étrangers ne manquent pas : il paraît que l’équivalent britannique du Code du Travail, la « Factories Law », entre toute entière dans un panneau d’affichage.

Ce discours repose sur plusieurs illusions. La première illusion, est qu’il est possible de faire des normes simples. Bien entendu, on peut toujours écrire une règle qui rentre dans une seule phrase. Prenons un exemple classique, le « tu ne tueras point » du décalogue. Mais prise à la lettre, cette norme est inapplicable. Que fait-on des cas de légitime défense ? De l’euthanasie ? De l’avortement ? Des opérations militaires ? Le « tu ne tueras point » doit donc se lire comme « tu ne tueras point, sauf dans certains cas ». Et la règle si simple en apparence nécessite, pour devenir une véritable norme, être lue à la lumière de tomes et de tomes d’analyse, de controverses, de jurisprudences et de règles dérivées qui expliquent quand et comment il peut être légitime ou excusable de tuer son prochain. Les normes qui semblent simples en principe deviennent compliquées dès qu’on essaye de coller à la réalité parce que la réalité est elle-même compliquée. La règle « tu ne tueras point » semble simple, mais si on l’applique « simplement » elle mettrait à égalité l’assassin de sang froid et celui qui tue par accident, le policier qui tue sur un voyou pour sauver sa propre vie et le meurtrier de masse. Ce serait certainement « simple », mais profondément inéquitable.

Ce qui nous conduit à analyser une deuxième illusion, celle qui voudrait qu’on puisse écrire une norme qui serait applicable telle qu’écrite, sans besoin d’être interprétée. Cela supposerait que la norme elle-même ait non seulement parfaitement défini les termes dans lesquels elle est écrite sans la moindre ambiguïté – ce qui est déjà un défi impossible – mais qu’ensuite elle ait prévu toutes les situations possibles. Reprenons toujours le même exemple, le « tu ne tueras point ». Mais cela veut dire quoi, exactement, « tuer » ? Débrancher un patient en état végétatif et sans espoir de reprendre conscience, est-ce « tuer » ? Mettre fin à une grossesse, est-ce « tuer » ? Tirer sur un homme qui cherche lui-même à vous transpercer d’un couteau de cuisine, est-ce « tuer » ? Frapper l’amant de votre femme avec une batte de baseball après l’avoir surpris dans votre lit avec elle, est-ce « tuer » ? Les réponses à ces questions ont varié suivant les époques et ont fait l’objet de débats passionnés et de volumes entiers d’écrits. Ce qui tend à montrer que la question n’est pas simple.

Or, qui dit « interprétation » dit « interprète ». Il faut donc instituer une autorité qui détienne le monopole de l’interprétation de la loi. Autrement, chacun ira vers l’interprétation qui l’arrange. Il faut donc un juge, et comme un juge unique serait à la peine pour régler tous les cas qui se présentent, il faut une multiplicité de juges organisés dans un système pyramidal pour s’assurer que l’interprétation retenue est la même à Paris et à Marseille.

Mais comment se fait cette interprétation ? Il y a ici deux traditions qui s’opposent. En France, la tradition politique réserve la création de normes au législateur, élu par le peuple et responsable devant lui. Parce qu’elle a vu les juges prendre le parti de la réaction seigneuriale contre la modernisation centralisatrice, notre histoire nous a rendu méfiants envers le « gouvernement des juges ». Cette méfiance aboutit à ce que la règle d’interprétation de la loi soit d’abord la recherche de la volonté du législateur. Le juge se fait archéologue et se demande « lorsqu’il a écrit ceci, quel était le résultat recherché par le législateur » ? C’est pourquoi le débat public des lois est essentiel au fonctionnement de notre démocratie : c’est le compte-rendu de ces débats que les juges relisent avant d’interpréter une disposition plus ou moins obscure. Dans la tradition anglosaxonne, c’est un peu l’inverse : le juge est vu comme le défenseur de l’équité contre un pouvoir central tyrannique. Et c’est pourquoi le juge devient lui-même législateur, interprétant la loi non pas en recherchant la volonté du législateur, mais cherchant à faire prévaloir les principes mêmes de la justice. Avec le danger assez évident de substituer au législateur élu et responsable devant le peuple un législateur nommé et irresponsable. Mais quelque soit la vision retenue, il est illusoire d’imaginer que parce qu’avec un Code du Travail simplifié, employeurs et employés pourraient s’asseoir autour d’une table et se mettre d’accord sur l’interprétation des normes. Une telle logique ferait plier le droit devant le rapport de forces. Le juge, qu’il soit interprète où législateur, doit nécessairement être extérieur extérieur.

Et on voit bien qu’on aboutit ici à un paradoxe. Plus les règles seront « simples » et plus le champ de l’interprétation sera large lorsqu’il faudra les appliquer à des cas réels. Simplifier le Code, c’est étendre le rôle de l’interprétation et donc celui du juge. Et cela est une source d’insécurité car plus la marge du juge est grande, et plus il y a d’espace pour des décisions contradictoires. Lorsque les employeurs exigent en même temps une simplification et une meilleure sécurité juridique, ils demandent deux choses contradictoires. Plus le Code entrera dans le détail, et plus grande sera la sécurité vis-à-vis de l’interprétation du juge. Plus il sera simplifié, et plus le rôle de la jurisprudence sera important.

Ce qui nous conduit à une troisième illusion : celle qui consiste à croire que substituer à la loi la négociation collective de branche ou d’entreprise serait un facteur de simplification et de sécurité juridique. Or, c’est exactement le contraire. L’unification de la législation du travail dans un texte unique applicable a tous et interprété par une jurisprudence unique a été un facteur puissant de simplification par rapport au système antérieur ou chaque corporation avait sa propre réglementation. Etablir par la législation quelques principes généraux et laisser chaque branche ou chaque entreprise établir par la négociation collective les règles détaillées implique réecrire un petit Code du Travail par entreprise ou par branche. Car il faudra toujours fixer quelque part les règles concernant la rémunération, les horaires de travail, les institutions représentatives du personnel, les procédures de recrutement, de sanction, de licenciement entreprise. Et le juge qui aura à interpréter ces règles devra dans chaque instance aller rechercher la volonté de ceux qui ont signé l’accord de l’entreprise ou de la branche concernée, aboutissant éventuellement à une interprétation différente de la même disposition selon la branche ou l’entreprise concernée. Vous imaginez la complexité ? D’autant plus que, contrairement à la législation du travail qui est généralement écrite par des fonctionnaires, les accords issus de la négociation collective sont rédigés par des non professionnels du droit et contiennent souvent des horreurs juridiques qui les rendent particulièrement difficiles à interpréter.

En fait, dans cette affaire il faut protéger le patronat contre lui-même. Les patrons – et surtout les plus petits d’entre eux – ont l’illusion qu’ils seraient mieux lotis si seulement on leur laissait gérer leur entreprise comme ils l’entendent sans l’intervention du législateur ou du juge. Mais ils se trompent lourdement : comme toute normative, le Code du Travail les contraint et les protège à la fois. S’il les empêche de marcher sur la tête de leurs employés, il interdit aussi aux employés de leur marcher sur la tête. Des actes qui, s’ils étaient décidés « à divinis » par l’employeur, provoqueraient des réactions violentes de la part des salariés, sont acceptés comme légitimes par les salariés parce qu’ils dérivent de la volonté du législateur. Dans un monde aussi conflictuel que celui de l’entreprise, l’existence d’un législateur extérieur est un facteur d’apaisement des rapports sociaux. Comme le disait un éminent professeur de droit social, l’inscription du droit de grève dans la Constitution non seulement n’a pas augmenté le nombre de jours de grève, mais a eu tendance à les réduire et – surtout – à réduire leur violence. Le fait de poser par la loi les limites de l’action des uns et des autres est un facteur de pacification, puisque chacun connaît par avance les lignes que son adversaire ne peut franchir sans se mettre hors la loi. Le Code du Travail a transformé la bagarre de rue en match de boxe, avec un médecin prêt à intervenir en cas de blessure et un arbitre prêt à arrêter le combat et disqualifier celui qui ne respecterait pas les règles. En fin de compte, c’est toujours le plus fort qui gagne, mais on évite au passage pas mal de dégâts.

Bien entendu, on peut améliorer le Code du Travail. Au cours des années, le Code s’est constitué par superposition de couches de législation les unes sur les autres. Certaines dispositions sont obsolètes, d’autres se sont révélées inapplicables en pratique, d’autres encore sont purement déclaratives leur caractère normatif est douteux. Comme cela a été déjà fait pour d’autres Codes, on pourrait imaginer de créer une commission de juristes et de fonctionnaires pour réécrire le Code « à droit constant » - c'est-à-dire, sans en changer le fond – pour lui donner une forme plus avenante. Mais ce n’est pas du tout ce que nos « réformateurs » ont en tête. Lyon-Caen s’imagine, avec l’ingénuité dont seuls les juristes sont capables, réformer les relations de travail en réformant le Code du même nom. Par la magie d’une réforme de la loi, l’entreprise cesserait d’être un lieu de confrontation d’intérêts opposés pour devenir un lieu de coopération où employeurs et salariés, réunis tous autour d’une table, aboutiraient à des règles bien plus sages que celles posées par le législateur. Sans la crainte qu’inspire le Code, les employeurs se mettraient brusquement à embaucher à tour de bras, à offrir de meilleures conditions de travail, à augmenter les salaires… bref, le paradis.

C’est oublier que le monde du travail est par essence – et non par détermination de la loi – un monde qui voit s’affronter les intérêts des employeurs et celui des salariés. Notre droit comporte cette bizarrerie – dérivée de l’irénisme de classe qui a suivi la Libération – qu’est la notion « d’entreprise », censée regrouper actionnaires, dirigeants et salariés dans une collectivité ayant des intérêts communs. Ainsi, les dirigeants d’une entreprise sont censés prendre des décisions « dans l’intérêt de l’entreprise » qui, la Cour de Cassation l’a jugé plusieurs fois, ne se confond pas avec l’intérêt des actionnaires. Mais cette construction intellectuelle n’a qu’un rapport lointain avec la réalité. Dans la pratique, l’actionnaire est le seul acteur de l’entreprise auquel on ne demande jamais de sacrifices. On entend quotidiennement des cas d’entreprises ou l’on a demandé aux salariés le couteau sous la gorge de renoncer à leurs RTT, d’accepter des baisses de salaire ou la flexibilisation des horaires « pour sauver l’entreprise ». Connaissez-vous beaucoup d’entreprises ou l’on ait signé des accords de limitation des dividendes avec les actionnaires dans le même but ? Moi pas. Et c’est normal : on peut mettre le couteau sous la gorge du travailleur en le menaçant du chômage, alors que pour l’actionnaire les lieux ou investir son argent ne manquent pas.

Remplacer la détermination de la loi par celle de l’accord collectif au niveau de l’entreprise aboutira nécessairement à une « concurrence des normes ». En d’autres termes, chaque employeur sera poussé à imposer à ses salariés des accords de plus en plus défavorables sous prétexte de compétitivité avec l’entreprise d’à côté. Avec en bout de compte une surenchère vers le bas. Si chez le concurrent on travaille trente-cinq hures, il faudra travailler quarante. Et si l’on travaille quarante, le concurrent sera poussé à travailler quarante-cinq. Et ainsi de suite. Tout ça on l’a connu au début de la révolution industrielle. Et c’est par une réglementation uniforme qu’on est sorti de cette course à l’échalote vers le moins-disant social. Et cela n’est pas toujours venu de l’Etat : ce sont les églises qui, bien avant, ont imposé le repos hebdomadaire. Et si, comme l’explique le professeur Christopher Hill, le patronat de l’époque a accepté de bon cœur cette imposition c’est précisément parce qu’elle lui permettait d’instaurer une régime d’exploitation plus rationnel sans craindre les « passagers clandestins ».

Mais Badinter et ceux qui sont derrière lui ne sont pas des imbéciles. Lorsque des gens intelligents et cultivés se prennent à croire à ce genre d’illusions, c’est que cela leur sert à quelque chose. Il faut donc se poser la question : pourquoi ces gens s’attaquent au Code du Travail, et pourquoi s’y attaquer aujourd’hui, à dix-huit mois d’une élection présidentielle qui s’annonce difficile pour le parti en place. Une certaine gauche criera au retour du patron-roi. Mais comme je l’ai montré ci dessus, il n’est même pas évident que la réforme soit dans l’intérêt des patrons eux-mêmes. Personnellement, je pense que la focalisation sur le Code du Travail obéit à une autre nécessité : celle de trouver un bouc émissaire de au chômage. Et ça, ça arrange tout le monde. Les patrons expliqueront que malgré les succulents cadeaux du gouvernement ils n’embauchent pas « parce que, vous comprenez, le Code du Travail…. ». Le gouvernement, lui, expliquera qu’il a une véritable politique de l’emploi puisqu’il réforme le fameux Code, et lorsque la réforme échouera – car elle ne peut qu’échouer étant donné l’état de ce gouvernement – il expliquera que ce sont les « conservatismes » qui, en empêchant la réforme, ne lui ont pas permis d’inverser la courbe du chômage. Et pendant ce temps, on ne se posera pas des questions désagréables, du genre de savoir pourquoi le chômage diminue hors de la zone Euro alors qu’il stagne à l’intérieur de celle-ci… encore la faute à ce satané Code du Travail, sans doute…

Descartes

sur son blog

Pris sur le site de la CGT: Le 13e Congrès de la Confédération Européenne des Syndicats (CES) se déroulera du 29 septembre au 2 octobre 2015 à Paris.
Huit militants y représenteront la CGT parmi les 500 délégués issus de 90 organisations syndicales de 39 pays composant la CES.
Placé sous le thème « d’une société juste, des emplois de qualité et les droits des travailleurs », ce Congrès revêt un caractère extrêmement important pour le monde du travail.
En effet, si durant ces quatre dernières années la CES s’est clairement affichée contre les politiques austéritaires menées en Europe, elle a également produit avec l’ensemble de ses affiliées des propositions progressistes alternatives au service de la réponse aux besoins sociaux des travailleurs.
Reste à déterminer une stratégie syndicale et une orientation offensive commune à l’ensemble des organisations permettant à la CES d’être une force mobilisatrice et de convergences des luttes revendicatives en Europe.
Tel est un des principaux enjeux auquel la délégation CGT prendra toute sa part dans ce Congrès et rendra compte journellement sur le site internet de la CGT.

Note de ma pomme: Comme la CGT, ma confédération depuis 1972, est affiliée à la CES, il est normal d'y assister tant que la désafiliation n'est pas votée par le congrès confédéral de la CGT. Et puis, "une société juste, des emplois de qualité et les droits des travailleurs", pour faire avancer les choses, ça me plairait.

Oui, ça me plairait, mais l'ordre du jour de la première journée me fait tousser, pour ne pas dire plus. Pris sur le site du 13e congrès de la CES:

29 septembre

• Séance d’ouverture en présence du Président François Hollande,

Intervention d’Anne Hidalgo, Maire de Paris

Intervention de Jean-Claude Juncker et et de Martin Schulz, Président du Parlement européen

• Table ronde sur le chômage des jeunes avec le Président du Conseil Emploi Nicolas Schmit, Ministre luxembourgeois du Travail
• Marianne Thyssen, Commissaire européenne à l’emploi et aux affaires sociales 

Pourquoi je tousse? Que la socialiste Anne Hidalgo intervienne en tant que maire de Paris hôte du congrès, normal.

Mais François de l'Elysée qui va charcuter le Code du travail, fait ami-ami avec le patronat, tout en étant partisan du marché libre et non faussé?

Jean-Claude Juncker: c'est bêta, est oublié qu'il est le président de la Commision européenne, l'exécutif avec les 28 chefs d'état et de gouvernement -dont François Hollande- de l'UE capitaliste. Et donc, celui qui met en pratique la loi européenne sur les "travailleurs détachés" par exemple et ce n'est hélas qu'un exemple. Avant d'être le boss de la Commision européenne, le ci-devant Jean-Claude Juncker fut le patron de l'Eurogroupe et le premier ministre du grand-duché du Luxembourg paradis fiscal par excellence. C'est d'ailleurs pour cela qu'il fut nommé boss de la dite Commission.

Quant à Martin Schulz, il est bien le président du Parlement européen, socialiste allemand élu à ce poste avec les voix de la droite européenne. Rappel, en Allemagne, le PS gouverne avec le parti de droite de la chancelière Angela Merkel.

Bon j'arrête-là et je ne voudrais pas trop froisser les 8 "militants" de ma confédération, mes camarades, qui vont participer à ce congrès de la CES. Mais quand même, c'est du lourd l'ordre du jour de la première journée, non? Car tout ce beau monde qui va intervenir, sont-ils des partenaires dits sociaux ou véritablement des ennemis de classe?

Au rique de déplaire, un syndicalisme qui s'affirme institutionnalisé montre actuellement ses limites dans la voie des luttes pour le progrès social. Et ce n'est pas parce que la CGT est adhérente à ce syndicalisme institutionnalisé, que la donne en est changée.

Les travaux du congrès confédéral de la CGT s'ouvrent pour tous les syndiqués. Il serait peut être bien que chaque syndiqué compte pour un afin que ma confédération sache, par exemple, ce que les adhérents pensent de la CES. La solidarité internationale et les luttes à l'échelle du continent ne peuvent-elles pas s'exercer sans que la CGT soit prise dans un appareil international qui se dit partenaire social du capitalisme qui nous gouverne?

L'UL de Nancy prends position contre l'invitation faite à Hollande et Juncker :

extraits :

"Comment peut-on les inviter à déverser lors du congrès de la CES leur propagande libérale et combattre ensuite leur politique ? Ils ne sont pas des partenaires, ils sont nos adversaires, les ennemis de l’émancipation individuelle et collective en France et en Europe.

Ils n’ont rien à faire dans nos congrès. L’Union locale de Nancy demande à la direction confédérale d’émettre une protestation officielle. Nous exigeons qu’ils ne soient pas nos invités et soutenons toute initiative visant à protester contre leur venue.

La ligne syndicale majoritaire de la CES est orientée vers l’adaptation au néolibéralisme et au « pragmatisme à la CFDT » ! Nous demandons l’ouverture d’un débat large au sein de notre organisation, dans la perspective du 51èmme congrès confédéral, afin de faire le bilan de notre adhésion à la CES et de notre action en son sein."